前七篇我们讨论了新颖性的总体原则(064专利涉外代理实务10：新颖性(总体原则))、现有技术的概念(065专利涉外代理实务11：新颖性(现有技术))、隐含公开(066专利涉外代理实务12：新颖性(隐含公开))、抵触申请(067专利涉外代理实务13：新颖性(抵触申请))、惯用手段的直接置换(068专利涉外代理实务14：新颖性(惯用置换))、以及推定新颖性(069专利涉外代理实务15：新颖性(推定新颖性))、以及优先权(070专利涉外代理实务16：新颖性(优先权))，本篇讨论新颖性中最后一个问题——重复授权。
一、重复授权的法律依据
2020《专利法》第九条：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。Article 9. For any identical invention-creation, only one patent right shall be granted. Where an applicant files on the same day applications for both patent for utility model and patent for invention relating to the identical invention-creation, and the applicant declares to abandon the patent for utility model which has been granted and does not terminate, the patent for invention may be granted.
2010《实施细则》第四十一条 同一申请人在同日(指申请日) 对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，依照专利法第九条第一款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。Rule 41: Where an applicant files on the same day ( means the date of filing) applications for both a patent for utility model and a patent for invention for the identical invention-creation, he or it shall state respectively upon filing the application that another patent application for the identical invention-creation has been filed by him or it. If the applicant fails to do so, the issue shall be handled according to the provisions of Article 9 , paragraph one of the Patent Law, only one patent right shall be granted for any identical invention-creation.
2019《审查指南》6.对同样的发明创造的处理：专利法第九条规定了不能重复授予专利权的原则。禁止对同样的发明创造授予多项专利权，是为了防止权利之间存在冲突。对于发明或实用新型，专利法第九条或专利法实施细则第四十一条中所述的“同样的发明创造” 是指两件或两件以上申请(或专利) 中存在的保护范围相同的权利要求。在先申请构成抵触申请或已公开构成现有技术的，应根据专利法第二十二条第二、三款，而不是根据专利法第九条对在后专利申请(或专利) 进行审查。
6.1判断原则：专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。为了避免重复授权，在判断是否为同样的发明创造时，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。判断时，如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。应当注意的是，权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。
6.2.1对两件专利申请的处理
6.2.1.1申请人相同：在审查过程中，对于同一申请人同日(指申请日，有优先权的指优先权日) 就同样的发明创造提出两件专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当就这两件申请分别通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的，相应的申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，两件申请均予以驳回。
6.2.1.2申请人不同：在审查过程中，对于不同的申请人同日(指申请日，有优先权的指优先权日) 就同样的发明创造分别提出专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当根据专利法实施细则第四十一条第一款的规定，通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满不答复的， 其申请被视为撤回；协商不成，或者经申请人陈述意见或进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，两件申请均予以驳回。
6.2.2对一件专利申请和一项专利权的处理：在对一件专利申请进行审查的过程中，对于同一申请人同日(指申请日，有优先权的指优先权日) 就同样的发明创造提出的另一件专利申请已经被授予专利权，并且尚未授权的专利申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行修改。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，应当驳回其专利申请。但是，对于同一申请人同日(仅指申请日) 对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，在先获得的实用新型专利权尚未终止，并且申请人在申请时分别做出说明的，除通过修改发明专利申请外，还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权。因此，在对上述发明专利申请进行审查的过程中，如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件，应当通知申请人进行选择或者修改，申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的，应当在答复审查意见通知书时附交放弃实用新型专利权的书面声明。此时，对那件符合授权条件、尚未授权的发明专利申请，应当发出授权通知书，并将放弃上述实用新型专利权的书面声明转至有关审查部门，由专利局予以登记和公告，公告上注明上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。
2011《操作规程》实审分册第三章 4 对同样的发明创造的处理
4.1 判断原则：如果一项权利要求请求保护了多个并列技术方案，则应当以各个技术方案为基准分别判断其是否属于同样的发明创造。但如果并列选择概括的权利要求(如马库什权利要求)难以明确划分成多个具体并列技术方案时，则将其作为一个整体技术方案来判断是否属于同样的发明创造。权利要求涉及连续数值范围的，将该连续数值范围作为一个整体予以考虑。
4.2.1 属于同样的发明创造
(1)两项权利要求相比，其中一项权利要求增加了技术特征，但该技术特征仅仅是另一项权利要求记载的方案所产生的必然结果。
(2)两项产品权利要求相比，区别仅在于采用不同的用途来限定其主题，但该用途并没有对产品本身产生影响。
(3)虽然两项权利要求相比，存在描述方式不同的技术特征，但根据说明书记载的内容，可以确认上述描述方式不同的技术特征实际上必然是相同的。
(4)权利要求包含多个并列的技术方案，其中部分技术方案与另一项权利要求的技术方案相同。
4.2.2 不属于同样的发明创造
(1)两项产品权利要求相比，其中一项产品权利要求增加了方法特征，并且方法特征对产品起到限定作用。
(2)两项方法权利要求相比，其中一项方法权利要求增加了产品特征，并且该产品特征对方法的实施起到限定作用。
(3)一项权利要求为难以划分成多个具体的并列技术方案的马库什权利要求，另一项权利要求为上述马库什权利要求的优选技术方案。
(4)两项权利要求均涉及连续的数值范围，数值范围有重叠；或者一项权利要求涉及连续的数值范围，另一项权利要求涉及其中一个端点值。
4.3.1 对两件专利申请的处理：在判断是否是同一申请人时应注意，申请人部分相同的不视为同一申请人。
4.3.2 对一件专利申请和一项专利权的处理
4.3.2.1 申请的申请人与专利的专利权人相同：当需要审查申请人在申请时是否分别作出说明时，审查员应当分别核实申请人是否在申请日当天在发明专利请求书和实用新型专利请求书中都选中了同日提交了另一份申请的选项。申请日之后补交的说明，不予接受。
4.3.2.2 申请的申请人与专利的专利权人不同：
(1)申请的申请日早于专利的申请日的，授予该申请专利权，以符合专利法第9条第2款的规定。因上述授权而造成的重复授权，可通过无效程序解决。
(2)申请与专利的申请日相同的，对申请作授权处理，以符合专利法第21条对公正的要求。因上述授权而造成的重复授权，可通过无效程序解决。
(3)申请与专利的申请日相同时，如果有证据表明申请的申请人与专利的专利权人的不同是因变更所致，则对该申请应当适用专利法第9条第1款，发出审查意见通知书，要求该申请的申请人与专利的专利权人进行协商，协商不成，驳回该申请。
二、外观设计重复授权的法律依据
需要注意的是，A9.1属于驳回和无效条款，可以据此驳回或无效掉专利。而且重复授权与优先权不同，重复授权考虑的是两个权项不能相同/实质相同，防止权利冲突。而优先权考虑的是在后申请的权项是否能够从在先申请的权利要求书和说明书记载内容中获得，显然与重复授权比对的对象不同。
对于专利和实用新型的重复授权，判断起来比较简单，通过比较权项的各个特征来确定两者保护范围是否相同/实质相同。相对来说，外观设计的重复授权是个难点，相关的法律规定如下：
(一) 《审查指南》第一部分 第三章 外观设计专利申请的初步审查 11.根据专利法第九条的审查 11.1判断原则：在判断是否构成专利法第九条所述的同样的发明创造时，应当以表示在两件外观设计专利申请或专利的图片或者照片中的产品的外观设计为准。同样的外观设计是指两项外观设计相同或者实质相同。外观设计相同或者实质相同的判断原则，适用本指南第四部分第五章的相关规定。
(二)《审查指南》第四部分第五章 无效宣告程序中外观设计专利的审查
5.1.1外观设计相同：外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，二者仍属于相同的外观设计。
5.1.2外观设计实质相同：外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同。相近种类的产品是指用途相近的产品。应当注意的是，当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。如果一般消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅属于下列情形，则涉案专利与对比设计实质相同：
(1) 其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如，百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；
(2) 其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；
(3) 其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；
(4) 其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；
(5) 其区别在于互为镜像对称。
三、外观设计重复授权的实际案例
下面给出一个典型案例，即 CN301976583S西门子公司“开关”外观设计专利无效案件(第41383无效决定)，如下图所示。
复审委认为： 涉案专利涉及的产品是开关，证据A也公开了一种“开关”的外观设计(下称对比设计)，二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断： 涉案专利包含三项相似外观设计，由各自的主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图和立体图表示，简要说明中记载：设计1为基本设计；各设计的后视图为不常见表面，故省略；请求保护设计2和设计3的色彩。如图所示，涉案专利设计1的开关包括面板和后座两部分，后座包括后座外沿和功能模块部分，面板按压部分为有一定厚度的圆角正方形，按压部分为双按键设计，表面为平面，按压部分的面积与后座外沿尺寸相当，按压部分的上下边缘可以贴合对齐后座外沿的边缘，后座外沿与功能模块部分呈阶梯状变化，按压部分和后座外沿的正面与侧面均为直角过渡。设计2和设计3在设计1的基础上增加了色彩设计，其中，设计2面板为白色，后座外沿及其后部为深灰色，设计3面板为土黄色，后座为白色。详见涉案专利附图。
对比设计也包含三项相似外观设计，由各自的主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图和立体图表示，简要说明中记载：设计1为基本设计；各设计的后视图为不常见表面，故省略；请求保护设计2和设计3的色彩。如图所示，对比设计设计1的开关包括面板和后座两部分，后座包括后座外沿和功能模块部分，面板按压部分为有一定厚度的圆角正方形，按压部分为单按键设计，表面为平面，按压部分的面积与后座外沿尺寸相当，按压部分的上下边缘可以贴合对齐后座外沿的边缘，后座外沿与功能模块部分呈阶梯状变化，按压部分和后座外沿的正面与侧面均为直角过渡。设计2和设计3在设计1的基础上增加了色彩设计，其中，设计2面板为白色，后座外沿及其后部为深灰色，设计3面板为土黄色，后座为白色。详见对比设计附图。
涉案专利设计1与对比设计设计1相比，两者的主要相同点在于：整体形状及各部分的细部设计均基本相同。两者的主要不同点在于：涉案专利设计1为双按键设计，对比设计设计1为单按键设计；两者功能模块部分有所不同。 涉案专利设计2与对比设计设计2相比，两者的主要相同点在于：整体形状及各部分的细部设计、色彩均基本相同。两者的主要不同点在于：涉案专利设计2为双按键设计，对比设计设计2为单按键设计；两者功能模块部分有所不同。涉案专利设计3与对比设计设计3相比，两者的主要相同点在于：整体形状及各部分的细部设计、色彩均基本相同。两者的主要不同点在于：涉案专利设计3为双按键设计，对比设计设计3为单按键设计；两者功能模块部分有所不同。
合议组认为：开关类产品受功能所限，后座的功能模块部分多为功能性设计，在实际使用时安装于墙壁内部，属于使用时看不到的部位，该部分的设计变化对于一般消费者而言影响较弱，而暴露在墙体外侧的面板部分和后座外沿的设计变化则占较大比重；就面板部分的设计而言，基于一般消费者的固有认知，方形带有倒角的面板轮廓设计为开关类产品的常见设计，而非方形外轮廓设计的开关的受众面较小，实际运用较少，因此一般消费通常认知的方形外轮廓开关设计在面板部分和后座外沿的设计空间有限，一般消费者会注意到面板部分和后座外沿具体的设计变化。具体到本案，涉案专利设计1、设计2、设计3与对比设计设计1、设计2、设计3相比，整体形状及各部分的细部设计、色彩均基本相同，设计风格一致，涉案专利的等分割双按键设计是开关类产品常见的键面排布设计，且涉案专利的双键排列紧密，与对比设计相比仅在正面呈现有一条狭缝，该差异不容易引起一般消费者的注意，后座的功能模块部分在实际使用时安装于墙壁内部，属于使用时看不到的部位，故上述区别均不足以对产品的整体视觉效果产生影响。综合上述分析比较，因此，涉案专利与对比设计实质相同，属于同样的发明创造，不符合专利法第9条第1款的规定。宣告201230010356.5号外观设计专利权全部无效。
【NOTE】审查指南中列举的外观设计相同或实质相同的情形本身就比较少，因此如果按照这个标准来判断重复授权，则需要涉案专利与对比设计之间满足相同种类、以及仅有细微差异/不易观察到/设计要素惯常置换/常规重复排列/互为镜像等要求，条件非常苛刻。目前从复审委的逻辑来看，其认为涉案专利的双键之间的狭缝不易引起一般消费者的注意，因此不足以对产品的整体视觉效果产生影响，属于重复授权。
但这样的逻辑可能有疑问，因为单键开关vs双键开关，消费者通常都是能观察到且注意到的，是否能从常规重复排列角度来说更好？不过此时单键开关的形状又有变化。目前看，涉案专利与对比设计可能还是太接近了，重复授权的嫌疑可能比较大些，该案牵扯到侵权案件(包括涉案专利与对比设计两项专利侵权案，参见“